פס"ד בערעור סביב צוי הריסה בכפר ריף הדולפינים באילת

ריף הדולפינים באילת הוא אתר אקולוגי מיוחד, בו גדלים מספר דולפינים חביבים. בעבר הותר לדולפינים לצאת באופן חופשי לים הפתוח. כיום היציאה לים חסומה, באמצעות רשתות המותקנות בלב ים, והדולפינים שוהים באורח קבע בריף. הרשתות שהותקנו תחילה על גבי צינורות פלסטיק התבלו עם השנים והוחלפו על ידי המערערת. הרשתות החדשות הותקנו על גבי מבנה שנבנה ללא היתר בלב ים, (להלן: "הבניין" או "המבנה"), שהוצא לגביו צו הריסה מינהלי. בקשתה של המערערת לביטול צו ההריסה המינהלי נדחתה על ידי בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט אקסלרד), בהחלטה מיום 29.10.08 (ב"ש 9256/07).

החלטה זו היא נושא הערעור שבפני.

רקע עובדתי

ביום 15.8.07, הוציא המשיב 1, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן : "החוק"), צו הריסה מינהלי לבניין, שהוקם ללא היתר בניה. בצו חויבה המערערת להרוס ולסלק את הבניין כתיאורו לעיל, תוך 24 שעות משעת הדבקתו.

הבניין מתואר בצו כך:

"בניין מורכב משני חלקים שמחוברים ביניהם: מזח ששטחו כ-375 מ"ר בנוי עץ, מתכת ופלסטיק, המזח מחובר לרשת. חלק שני כולל: רשת ששטחה כ-3,750 מ"ר

בנויה מפלסטיק. הרשת והמזח מעוגנים לקרקעית הים בעזרת סינקרים (נקודות עיגון) וקשתות מתכת...מזרחית לריף הדולפינים, אילת".

הצו הוצא על סמך תצהירה של מתכננת המחוז, גבי אליסיה סיבר (המשיבה 2), מיום 9.8.07. בתצהירה מציינת המשיבה 2, כי הבניין נבנה ללא היתר בניה, הקמת הבניין טרם הסתיימה ביום 29.7.07 ועד המועד הנ"ל הבניין טרם אוכלס (סעיף 3). עוד מציינת המשיבה 2, כי הפרטים המצוינים בתצהירה ידועים לה מתחקורו של מרכז הפיקוח, מר ניר ביתן, שביקר במקום ביום 29.7.07 וביום 30.7.07, בדיקת דו"ח הפיקוח ותיק הפיקוח, עיון בתמונות שצילמו מרכז הפיקוח וממונה הפיקוח בבניין ביום 29.7.07 וכן בדיקת התכניות החלות על האזור (סעיף 4).

בבקשתה לביטול צו ההריסה המינהלי טענה המערערת בפני בית משפט קמא, כי נפלו מספר פגמים בהוצאת הצו, אשר יש בהם כדי להביא לבטלותו, ולחילופין לביטולו על ידי בית המשפט. כך, למשל, טענה המערערת, כי האמור בסעיף 3ב לתצהירה של המשיבה 2 אינו נכון, באשר בניית הגדר החדשה הסתיימה בתחילת יוני 2007, ובמועד המצוין בתצהיר עמדו שלושת חלקי הגדר במקומם, כאשר הם צמודים זה לזה. המערערת טענה גם, כי התצהיר פגום, בהיותו מבוסס על תחקורו של מרכז הפיקוח, מר ניר ביתן, שאינו צוללן והמידע שמסר אודות עיגונה של הרשת לקרקעית הים נסמך על דבריו של אחר.

לחילופין טענה המערערת, כי לא מדובר כלל בבניה חדשה אלא בשדרוג של הגדר הקודמת.

לחילופי חילופין טענה המערערת, כי לא מדובר כלל בבניה הטעונה היתר, וגם הגדר הקודמת הוקמה ללא היתר, מאחר שאיננה מחוברת לקרקעית הים, אלא שקועה באמצעות משקולות  ומשנה את מיקומה מכוחם של זרמי הים.

המערערת ציינה, כי משמעות ביצועו של צו ההריסה הינו נזק מיידי וממשי לחיים ולסביבה בתחום ריף הדולפינים. לטענתה, הרשת הישנה, עליה נוספו עם השנים מאות טונות של אלמוגים, לא תעמוד בנטל ותקרוס לקרקעית הים - דבר שיגרום נזק לאלמוגים וליציאת הדולפינים לים הפתוח.

החלטת בית משפט  השלום

בהחלטתו מיום 29.10.08, דחה בית משפט השלום את בקשתה של המערערת לביטול צו ההריסה המינהלי והותירו על כנו. יחד עם זאת, התנה בית המשפט את ביצועו של הצו, או כל שלב הימנו, באישור בכתב מאת רשות הטבע והגנים הלאומיים (להלן : "רט"ג"), כי אין בביצוע ההריסה כדי לפגוע בערכי הטבע, לרבות בדולפינים ובאפשרות בריחתם לים הפתוח.

בית משפט קמא דחה את טענת המערערת, כי העבודות שביצעה אינן בגדר בניית בניין, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק וקבע, כי לא מצא מקום להוציא את המבנה מגדר הבניינים שהקמתם טעונה היתר, לאור גודלו, מורכבותו ותכליתו של המבנה. בית משפט קמא אף דחה את טענת המערערת, לפיה לא מדובר במבנה חדש, אלא בשדרוגה של הרשת הקודמת, בהתבסס על הוראת סעיף 145 לחוק, המורה כי גם הוספה לבניין קיים וביצוע תיקון בו טעונים היתר על פי דין.

לאור מסקנתו, כי אכן מדובר במבנה שהקמתו טעונה קבלת היתר בניה כדין, נפנה בית משפט קמא לבחון אם התקיימה אחת מעילות הביטול האחרות.

באשר לעילה שעניינה מניעת עובדה מוגמרת, קבע בית משפט קמא, כי אין לקבל את הטענה כי בניית חלק מרכזי של הבניין הושלמה ביוני 2007, מעבר לתקופה 60 הימים הנקובה בסעיף 238א לחוק. בית המשפט דחה, מחמת מלאכותיות וחוסר ענייניות, את התייחסות המערערת לכל חלק מהגדר באופן נפרד מיתר החלקים. לסברתו, אין להבחין בין חלקיה השונים של הגדר, אשר משמשים האחד את השני.

באשר למועד סיום העבודות, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי עת הוצא הצו המינהלי, לא הסתיימה בניית המבנה. מסקנה זו נסמכת בעיקר על תצהירו של מר נועם משי, פקח מטעם רט"ג, אשר ביצע בריף הדולפינים במועדים הרלוונטיים מספר צלילות, ופירט את ממצאיו. אל מול תצהירו המפורט של משי, עמד תצהירו של מר רוני זילבר, מנהל ריף הדולפינים, שהיה כללי ביותר ובית המשפט קבע, כי לא ניתן ללמוד ממנו מתי בוצעו העבודות.

באשר לעילת הביטול הנוספת, שעניינה פגם בתהליך הוצאת הצו, דחה בית המשפט את הטענה, כי בהיות התצהיר פגום, בטל הצו המינהלי. לדידו, בתצהירה של המשיבה 2, שלא נחקרה עליו, נאמר כי קביעותיה נסמכות על תיק הפיקוח ועל תקציר פעילותם של הפקחים ושל משי, ואין כל חובה כי תצהירו של מתכנן המחוז יינתן בהסתמך על עובדות הידועות לו

מכלי ראשון. צוין, כי צו ההריסה, ככל מעשה מינהלי, נהנה מחזקת התקינות ולא עלה בידי המערערת לשכנעו בקיומו של פגם בצו.

בשולי החלטתו ציין בית המשפט, כי לא מצא להכריע במחלוקות הנוספות שהובא לפתחו, ובהן השאלה האם המבנה החדש הוא מזח, והאם הבניה החוקית עולה בקנה אחד עם תמ"א 13.

טענות המערערת